OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS E A INSEGURANÇA JURÍDICA

OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Nota-se que cada vez mais os entes Federativos buscam forma de arrecadação das atividades do meio virtual e eletrônicos, criando mecanismos de tributação tentando acompanhar o crescente mercado de entretenimento digital.

Entretanto, algumas normatizações, como o Convênio ICMS nº 106/2017, são inconstitucionais, pois ferem o princípio de legalidade da competência de tributar. Isso porque, além dos Estados, os municípios também ensejam a cobrança dessa atividade, porém com a cobrança do ISS, conforme já se manifestaram os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), publicou o Convênio nº 106/207, estabelecendo a cobrança do ICMS nas operações de bens e mercadorias digitais, que sejam caracterizadas como produtos padronizados, e que forem comercializados por meio de “Streaming”, ou seja, transferência de dados.

Entende-se como produtos digitais, softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos, filmes, vídeos e congêneres. Assim, qualquer produto digital comercializado mediante a transferência de dados, “download”, e que seja definido como um produto padronizado, ou seja, vendido em massa, poderá ter a cobrança de ICMS regulamentada por cada Estado da Federação, nas saídas dos bens realizadas por meio de site, ou de plataforma eletrônica, onde é domiciliado o adquirente do bem digital.

O Convênio ICMS nº 106/2017 ao determinar a cobrança do ICMS por empresas que disponibilizam softwares, jogos, filmes, músicas, séries, por meio de plataforma eletrônica ou site é contrária a determinação do art. 154, II da Constituição Federal, que institui impostos sobre operações relativas a circulação de mercadorias e prestações de transporte e de comunicação.

Deste modo, ao permitir a tributação dessas operações, o Convênio desrespeita a hierarquia das Leis, inovando a cobrança do ICMS para acompanhar as novas tecnologias, sem observar as delimitações da Constituição Federal.

Porém, os Estados que instituírem em seu regulamento a cobrança do ICMS baseada no Convênio nº 106/2017 poderão ser questionados quanto a constitucionalidade da Lei, diante da inobservância do princípio da legalidade, bem como sobre a cobrança de imposto em duplicidade, bis in idem, visto que sobre essas operações já é pago o ICMS na rede de comunicação e transmissão de dados.

O CONFAZ determinou no Convênio que as disposições produzirão efeitos a partir de 1 de abril de 2018.

Diante da manifestação da CONFAZ, as prefeituras também estão se posicionando sobre a cobrança dessas operações, gerando uma insegurança jurídica aos contribuintes, que se deparam com um cenário de guerra fiscal entre as competências de tributar.

A prefeitura de São Paulo em julho publicou norma no mesmo sentido para defender o ISS, e que irá continuar a cobrança de 2% sobre os downloads, de programas de computador, sem importar se o programa é padronizado ou feito por encomenda.

A prefeitura do Rio de Janeiro, também editou a Lei nº 157 para incluir na lista do ISS dispositivos que permitem a cobrança do ISS sobre downloads de mercadorias e bens eletrônicos.

Perante posições divergentes entre os Estados e Municípios, o contribuinte deve se resguardar e elaborar a revisão de todos os contratos, e definir as atividades prestadas ou os produtos comercializados, de modo a esclarecer quais atividades são realizadas, com a finalidade de se proteger e delimitar toda a sua operação, assim, em eventual discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei Estadual, ou cobrança Municipal, estará amparado juridicamente.

Isabela Marques Marcacine
OAB 361.058
Consultora Jurídica da SLT Consult.